尤其近几年,改革屡屡陷入左右之争而停滞不前。
暂时将他们主政的时代,司法的进步罗列如下:2001年6月,修订的《法官法》,第12条明文规定初任法官采用严格考核的办法,案子德才兼备的标准,从通过国家统一司法考试取得资格,并且具备法官条件的人员中择优提出人员。法官开始穿法袍,用法槌。
为贯彻落实十七大精神,2008年12月,党中央转发了《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》,确定了优化司法职权配置、完善宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、改革司法保障体制4个方面共60项改革任务[29]。在同时期,出版的《司法改革报告》中,黄冈中级法院法官的文章,就明确提出,实行司法独立,法官独立是关键,精简法官人数,法官人数应占法院总人数的20%。在斯大林的指示下,Pashukanis制定了新的刑事政策,制定的成文法必须置于政治需要之下。然而,一回到这个主题,多年之间楼梯响,不见人下来。这种法治的形式,虽然似乎是细节,但是,这是一个起步。
法律作为一个阶级的专政工具时,它就会失去了作为正义标尺的作用。我曾多次听我们的区人大主任说,人大和政府,不是分权制衡,是一条船上的人,是给政府出谋划策,共同前进的。这段文字是欧阳修用母亲的口吻叙述的,这段话翻译成现代汉语就是:你爹做官,有一次深夜里还点着蜡烛赶着办理衙门里的文书,一连几次放下文书在那里叹气。
中国经济发展到今天,金融管制和金融垄断已经成为经济进一步发展的桎梏,也是众多社会问题酝酿、发生的病源所在。以动机判定金融犯罪,可任意把本属于投资金融领域的交易活动归入犯罪领域,从根本上阻断了金融创新的萌芽。从这个角度看,吴英在社会普遍的呼吁中仍被处死就会让人们对制度改良和法律变革的前景失望,甚至绝望。在中国,限制金融创新的法律环境有两条:一条是禁止民间融资,另外一条就是以动机判定金融犯罪(以欺诈为目的的法律条款的被滥用)。
即使是像这样常常替死者寻找生路,能不杀就不杀,也还有因为当官的失误而屈死的,可是偏偏还有些当官的专爱找处死的理由呢。高息这是民间融资普遍的情况,近期暴露出的温州跑路事件中,哪一项民间融资不是高利。
⑴见《唐宋八大家文选》全三册,见中册。吴英案的罪魁祸首是高利贷,而民间高利贷盛行,这是金融垄断的必然结果。缺乏金融创新空间的根本原因在于法律上的限制。自由竞争的市场经济中,也没有金融资源的垄断,只要是合法经营的企业,无论大小,只要符合融资条件,都可以获得正常的信贷支持,而且银行业处于充分竞争,利息率不可能过度偏离平均水平,也杜绝了高利贷的发生。
吾曰:生可求乎?曰:求其生而不得,则死者与我皆无恨也,矧求而有得邪?以其有得,则知不求而死者有恨也。何况有时还真有能找出生路的呢。我问:死罪案子难道是可以找出生路的吗?他说:为他找生路而找不到,那么服死刑的人和我也就都不会有遗憾了。管制还包括利率管制,比如,压低存款,放开贷款利率,也人为抬高贷款利息,并为高利贷创造了供给方(正常存款负利息,转而向高利贷者谋求高收益)。
如此的环境条件长期持续,金融创新便难以发生,没有金融创新,金融市场长期不能健康发展,最终的结局就是中小企业融资环境全面恶化,整体经济发展机制陷于僵化和停滞,同时,资本市场成为吸附资金的毒瘤,而非向实体经济的输送血液的导管。另外,吴英借款是否是非法集资,一个主要的标准是看她是否向公众直接募集资金。
鄙意以为,如此善良的理念是浙江的法官提高自身素养应该学习的历史遗产,也是中国今后的司法制度改革中应该体现的中国人道主义司法传统的历史精华。宋代欧阳修悼念他父亲的文章《泷岗阡表》⑴有这样一段记载:汝父为吏,尝夜烛治官书,屡废而叹。
吴英之死是金融创新之殇从金融创新的法律环境看,吴英之死,是中国金融创新之殇。这是结合吴英案给我们提出的一个严肃问题。与世界第二的经济总量相辉映,中国金融业垄断的规模优势和自身盈利水平也赢得了全球之冠的美誉。吴英是向11位亲友借款,而且案发后这11位亲友也没有追讨借款。但是,中国的银行业作为服务于经济的供血部门,相对于自身优化经济环境,推动实体经济发展这个核心功能来说却是乏善可陈。更有甚者,目前中国银行的盈利大幅增长反倒是以垄断的价格阻碍实体经济的长远发展和掠夺储户的收益为前提的。
夫常求其生犹失之死,而世常求其死也。对此,浙江高院2月7日的回应中说:目前认定的吴英案的直接受害人虽只有11人,但从本案证据情况看,其中仅林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江4名受害人的集资对象就有120多人,而这些人的下线就更多了,涉及浙江省东阳、义乌、奉化、丽水、杭州等地,都是普通群众,因此,认定为向社会公众集资,是于法有据,合乎情理的。
因此,从金融环境的大背景上看,吴英之死,死于金融管制和金融垄断,(死于金融体制的僵化)不但其情可哀,于理也不该。这里的垄断指两个方面的垄断:一个是行业垄断(包括金融、电信、石油等),因为垄断就会有高利润,于是造就了高利贷一个方面的需求方,另外一个是金融垄断,金融垄断逼迫正常的企业经营得不到资金,转向高利贷(包括非法融资,因为非法,所以高利率),这样就造成高利贷另一个方面的需求方。
我问他,他说:这是死刑案子啊,我想为他寻条生路,可是找不到啊。这是西方律师制度的本意所在,其实,中国的人文传统里面也有类似的理念。
吴英一案的意义不仅仅限于此,从金融上看,它也是冲破中国金融管制和金融垄断的一次努力。大概审判吴英案的法官没有读过这段文字,如果他们读到不知做何感想?为何中国传统中如此优秀的法律理念不能在今天的司法实践中得以发扬。一个是吴英不是纯粹从事资本经营的人,她确实有自己的产业规模,而她在骗取资金的过程中以高息引诱,以未来的高利润欺诈,这些做法也是民间融资,甚或正规融资中的常规做法。况且,吴英也是明知林卫平等人及下线的款项是从社会公众吸收而来。
吴英集资诈骗罪为何难以服众以集资诈骗罪获死刑不是自吴英始,邓斌老太太早就是前车之鉴了。吴英以集资诈骗罪被判死刑,引起广泛关注,已经发酵成为一起公共事件。
刘洪仁等选编,巴蜀书社2001年1月第一版。从这个意义说,吴英之死不但不利于惩治罪恶,反而是对于每一个公民的伤害,也是对中国社会未来发展前景的伤害。
三个方面的因素叠加起来,就形成了国内高利贷的广大市场。从法律上讲,这是社会呼吁文明法治的一次努力,希望从人性的角度重新审视死刑这个备受争议的司法惩戒。
中国的法律以非法集资罪禁止民间融资,这从根本上铲除了金融创新的土壤。造成如此局面的关键原因是中国金融业在管制的条件下缺乏创新的空间。在一个自由竞争的市场经济中,没有行业垄断,也就没有高利润的行业,高利贷不能发生这些司法的一般价值观和举措,与当今司法工作的价值取向和做法也具有较强的一致性。
不拘形式,着重结果和实质正义。包公是一面镜子,照出了老百姓对公平、公道的期待和诉求,也照出了百姓告状无门、冤屈含泪的艰辛。
因为从正史的记载看,包公更多的是行政官,而不是司法官,很难说有什么司法理念,法律思想和司法文化更无从谈起。一是注意区分包公文化、清官文化、司法文化、传统司法文化这些概念。
这短短的时间内,他执法严明,铁面无私,敢于惩治权贵们的不法行为,坚决抑制开封府吏的骄横之势,及时惩办诬赖刁民,坚守为民做主,使贵戚宦官不得不有所收敛,听到包拯的名字就感到害怕。但是,研究包公文化,我们还应注意几个方面的问题。